2Z106050施工合同索賠

　　索賠是一種正當?shù)臋?quán)利要求，它是合同當事人之間一項正常的而且普遍存在的合同管理業(yè)務，是一種以法律和合同為依據(jù)的合情合理的行為。

　　合同的雙方都可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，當一方向另一方提出索賠要求，被索賠方應采取適當?shù)姆瘩g、應對和防范措施，這稱為反索賠。

　　2Z106051掌握施工合同索賠的依據(jù)和證據(jù)

　　一、索賠的依據(jù)

　　索賠的依據(jù)主要有：合同文件，法律、法規(guī)，工程建設慣例。

　　二、索賠的證據(jù)

　　索賠證據(jù)是當事人用來支持其索賠成立或和索賠有關(guān)的證明文件和資料。索賠證據(jù)作為索賠文件的組成部分，在很大程度上關(guān)系到索賠的成功與否。證據(jù)不全、不足或沒有證據(jù)，索賠是很難獲得成功的。

　　在工程項目實施過程中，會產(chǎn)生大量的工程信息和資料，這些信息和資料是開展索賠的重要證據(jù)。因此，在施工過程中應該自始至終做好資料積累工作，建立完善的資料記錄和科學管理制度，認真系統(tǒng)地積累和管理合同、質(zhì)量、進度以及財務收支等方面的資料。

　　常見的工程索賠證據(jù)（教材229-230頁共14點）。

　　三、索賠證據(jù)的基本要求

　　索賠證據(jù)應該具有真實性、及時性、全面性、關(guān)聯(lián)性、有效性。

　　四、索賠成立的條件

　?。?mdash;）構(gòu)成施工項目索賠條件的事件

　　索賠事件，又稱為干擾事件，是指那些使實際情況與合同規(guī)定不符合，最終引起工期和費用變化的各類事件。在工程實施過程中，要不斷地跟蹤、監(jiān)督索賠事件，就可以不斷地發(fā)現(xiàn)索賠機會。通常，承包商可以提起索賠的事件有：

　?。?）發(fā)包人違反合同給承包人造成時間、費用的損失；

　?。?）因工程變更（合設計變更、發(fā)包人提出的工程變更、監(jiān)理工程師提出的工程變更，以及承包人提出并經(jīng)監(jiān)理工程師批準的變更）造成的時間、費用損失；

　　（3）由于監(jiān)理工程師對合同文件的歧義解釋、技術(shù)資料不確切，或由于不可抗力導致施工條件的改變，造成了時間、費用的增加；

　?。?）發(fā)包人提出提前完成項目或縮短工期而造成承包人的費用增加；

　?。?）發(fā)包人延誤支付期限造成承包人的損失；

　?。?）對合同規(guī)定以外的項目進行檢驗，且檢驗合格，或非承包人的原因?qū)е马椖咳毕莸男迯退l(fā)生的損失或費用；

　　（7）非承包人的原因?qū)е鹿こ虝簳r停工；

　?。?）物價上漲、法規(guī)變化及其他。

　?。ǘ┧髻r成立的前提條件

　　索賠的成立，應該同時具備以下三個前提條件：

　?。?）與合同對照，事件已造成了承包人工程項目成本的額外支出，或直接工期損失；

　?。?）造成費用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于承包人的行為責任或風險責任；

　?。?）承包人按合同規(guī)定的程序和時間提交索賠意向通知和索賠報告。

　　以上三個條件必須同時具備，缺一不可。

　　2Z106052掌握施工合同索賠的程序

　　一、索賠意向通知

　　在工程實施過程中發(fā)生索賠事件以后，或者承包人發(fā)現(xiàn)索賠機會，首先要提出索賠意向，即在合同規(guī)定時間內(nèi)將索賠意向用書面形式及時通知發(fā)包人或者工程師，向?qū)Ψ奖砻魉髻r愿望、要求或者聲明保留索賠權(quán)利，這是索賠工作程序的第一步。

　　二、索賠意向通知和索賠通知

　　索賠意向通知要簡明扼要地說明以下四個方面的內(nèi)容：

　　（1）索賠事由發(fā)生的時間、地點、簡單事實情況描述；

　?。?）索賠事件的發(fā)展動態(tài)；

　?。?）索賠依據(jù)和理由；

　　（4）索賠事件對工程成本和工期產(chǎn)生的不利影響。

　　三、索賠資料的準備

　　1．在索賠資料準備階段，主要工作有：

　?。?）跟蹤和調(diào)查干擾事件，掌握事件產(chǎn)生的詳細經(jīng)過；

　?。?）分析干擾事件產(chǎn)生的原因，劃清各方責任，確定索賠根據(jù)；

　　（3）損失或損害調(diào)查分析與計算，確定工期索賠和費用索賠值；

　?。?）收集證據(jù)，獲得充分而有效的各種證據(jù)；

　?。?）起草索賠文件（索賠報告）。

　　2．索賠文件的主要內(nèi)容包括以下幾個方面。

　?。?）總述部分

　　概要論述索賠事項發(fā)生的日期和過程；承包人為該索賠事項付出的努力和附加開支；承包人的具體索賠要求。

　?。?）論證部分

　　論證部分是索賠報告的關(guān)鍵部分，其目的是說明自己有索賠權(quán)，是索賠能否成立的關(guān)鍵。

　?。?）索賠款項（或工期）計算部分

　　如果說索賠報告論證部分的任務是解決索賠權(quán)能否成立，則款項計算是為解決能得多少款項。前者定性，后者定量。

　　（4）證據(jù)部分

　　要注意引用的每個證據(jù)的效力或可信程度，對重要的證據(jù)資料最好附以文字說明，或附以確認件。

　　3．編寫索賠文件（索賠報告）應該注意以下幾個方面的問題。

　?。?）責任分析應清楚、準確。

　?。?）索賠額的計算依據(jù)要準確，計算結(jié)果要準確。

　　（3）提供充分有效的證據(jù)材料。

　　四、索賠文件的提交

　　提出索賠的一方應該在合同規(guī)定的時限內(nèi)向?qū)Ψ教峤徽降臅嫠髻r文件。例如，F(xiàn)IDIC合同條件和我國《建設工程施工合同示范文本》（GF-99-0201）都規(guī)定，承包人必須在發(fā)出索賠意向通知后的28天內(nèi)或經(jīng)過工程師（監(jiān)理人）同意的其他合理時間內(nèi)向工程師（監(jiān)理人）提交一份詳細的索賠文件和有關(guān)資料。如果干擾事件對工程的影響持續(xù)時間長，承包人則應按工程師（監(jiān)理人）要求的合理間隔（一般為28天），提交中間索賠報告，并在干擾事件影響結(jié)束后的28天提交一份最終索賠報告。否則將失去該事件請求補償?shù)乃髻r權(quán)利。

　　五、索賠文件的審核

　　對于承包人向發(fā)包人的索賠請求，索賠文件首先應該交由工程師（監(jiān)理人）審核。工程師（監(jiān)理人）根據(jù)發(fā)包人的委托或授權(quán)，對承包人的索賠要求進行審核和質(zhì)疑。

　　六、承包人提出索賠的期限

　　根據(jù)九部委《標準施工招標文件》中的通用合同條款，承包人提出索賠的期限如下：

　　1．承包人按合同約定接受了竣工付款證書后，應被認為已無權(quán)再提出合同工程接收證書頒發(fā)前所發(fā)生的任何索賠。

　　2．承包人按合同約定提交的最終結(jié)清申請單中，只限于提出工程接收證書頒發(fā)后發(fā)生的索賠。提出索賠的期限自接受最終結(jié)清證書時終止。

　　七、反索賠的基本內(nèi)容

　　反索賠的工作內(nèi)容可以包括兩個方面：一是防止對方提出索賠，二是反擊或反駁對方的索賠要求。

　　要成功地防止對方提出索賠，應采取積極防御的策略。首先是自己嚴格履行合同規(guī)定的各項義務，防止自己違約，并通過加強合同管理，使對方找不到索賠的理由和根據(jù)，使自己處于不能被索賠的地位。其次，如果在工程實施過程中發(fā)生了干擾事件，則應立即著手研究和分析合同依據(jù)，收集證據(jù)，為提出索賠和反索賠做好兩手準備。

　　如果對方提出了索賠要求或索賠報告，則自己一方應采取各種措施來反擊或反駁對方的索賠要求。常用的措施有：

　?。?）抓對方的失誤，直接向?qū)Ψ教岢鏊髻r，以對抗或平衡對方的索賠要求，以求在最終解決索賠時互相讓步或者互不支付；

　?。?）針對對方的索賠報告，進行仔細、認真研究和分析，找出理由和證據(jù)，證明對方索賠要求或索賠報告不符合實際情況和合同規(guī)定，沒有合同依據(jù)或事實證據(jù)，索賠值計算不合理或不準確等問題，反擊對方的不合理索賠要求，推卸或減輕自己的責任，使自己不受或少受損失。

　　八、對索賠報告的反擊或反駁要點