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建設合同承包人法定抵押權的行使方式

建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。是指由承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同，通常包括建設工程勘察、設計、施工合同。

合同法第286條規(guī)定承包人行使法定抵押權有兩種方式，一為與發(fā)包人協(xié)議折價，二為向法院申請拍賣。與發(fā)包人協(xié)議折價的方式基于當事人意思自治，與擔保法規(guī)定并無不同，但向法院申請拍賣的方式則完全不同于擔保法關于抵押權行使的規(guī)定。依擔保法，在未能協(xié)商一致的情況下，抵押權人行使抵押權須通過訴訟方式為之，而合同法第286條的規(guī)定則無需經過訴訟，承包人可直接申請法院進行拍賣。這一規(guī)定與擔保法關于留置權行使的方式相同。該規(guī)定的出發(fā)點應為簡化承包人行使權利的程序，避免因曠日持久的訴訟而致承包人損失擴大。因此，在立法未對此程序進行專門規(guī)定前，承包人可直接適用民事訴訟法規(guī)定的執(zhí)行程序請求法院拍賣建設工程，但此規(guī)定在充分保障了承包人權利的同時也使得發(fā)包人的權利缺乏法律程序上的救濟。建設工程與一般的留置物不同，通常其價值較大，而且雙方債權債務的確定也較復雜，缺乏有效的司法程序的救濟，的確存在較大的法律風險，如何才能在保障實體公正的同時保障程序公正，是立法及司法機關應予慎重考慮的問題。法院在執(zhí)行程序中，應充分保障各方當事人的知情權與抗辯權，如應及時通知、進行公告，舉行必要的聽證會。對已簽署購房合同但未經登記的買受人，應界定是否消費者，以便確定拍賣標的物的范圍，對各方爭議應以裁定方式進行處理，但對發(fā)包人主張承包人法定抵押權不成立的異議，應裁定終止執(zhí)行程序，由承包人另行提起確認之訴。在拍賣時，建設工程可分割進行拍賣的，應在確定不屬于承包人優(yōu)先受償權標的物的基礎上進行拍賣，對不可分割的建設工程，應進行整體拍賣。對拍賣所得，如拍賣標的物全部或部分設定有抵押權，在保障承包人的優(yōu)先受償權后，應保證其他抵押權人在承包人之后的優(yōu)先權。